Build to Rent. Consideraciones legales en España

En el sector inmobiliario se entiende por Build to Rent como la tipología de proyectos de inversión en activos edificados, o por edificar, rehabilitar o, de cualquier otro modo por adaptar, con la finalidad última de obtener rentas derivadas de la explotación de los mismos en régimen de arrendamiento de larga duración.

Con motivo de la pandemia provocada por el COVID-19, y el conflicto bélico en Ucrania, se viene observando un cambio de tendencia en el mercado inmobiliario español que se traduce en el alza de la demanda de vivienda en alquiler en detrimento de las operaciones de compraventa. Esta circunstancia se pronuncia en las áreas metropolitanas de las grandes urbes como Madrid, Barcelona, Málaga, o Valencia, y en los sectores de población con edades comprendidas entre los veinte y los cincuenta años, debido al alto precio de compraventa de los inmuebles en estos puntos geográficos, sumado a las dificultades para generar ahorro y acceder por tanto a financiación bancaria.

Estos factores conducen a quienes no están interesados, o no disponen de los recursos necesarios para adquirir una vivienda en propiedad a la opción del arrendamiento, incluso en las áreas metropolitanas de dichos núcleos urbanos, en los que prolifera la promoción de vivienda de obra nueva; incrementando así la demanda de esta solución residencial, lo cual confiere de mayor atractivo al negocio del alquiler a los ojos de los inversores.

A partir de la legislación promulgada a nivel estatal y comunitario de aplicación al ámbito Build to Rent, que ha sido objeto de diversas modificaciones existen diferentes estructuras por las que optar, si bien para determinar cuál resulta la más idónea habrá que analizar a priori todas las variables de cada proyecto. Los principales factores a considerar pueden ser la naturaleza del activo en que se va a invertir, bien suelo sin edificar, bien vivienda nueva o de segunda mano; los costes operativos de inversión y de mantenimiento de la estructura; las circunstancias del inversor, esto es, si es residente fiscal o no en España; cómo se va a generar la renta de la inversión, bien mediante la explotación en arrendamiento o por plusvalías; pero también el procedimiento de desinversión, esto es, venta de activos frente a venta de la estructura societaria.

Los proyectos Build to Rent suelen conformarse al amparo de alguno de los esquemas que aquí destacamos: (i) El establecimiento de una sociedad holding y una o varios vehículos tenedores de activos; (ii) las consabidas Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (“SOCIMI”), todavía en auge a pesar de sus elevados costes operativos y del tipo impositivo del 15% en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”) que introdujo la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal; (iii) las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC), probablemente una opción infrautilizada; y (iv) el régimen de Entidades Dedicadas al Arrendamiento de Vivienda (“EDAV”), que será objeto de análisis en este artículo a propósito de una Consulta Vinculante emitida por la Dirección General de Tributos (“DGT”) en enero de 2023.

Marco normativo

El régimen fiscal especial de las EDAV viene contemplado en el Capítulo III del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”), se supedita al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• La actividad económica principal de las EDAV ha de ser el arrendamiento de viviendas -en los términos descritos en la normativa vigente de arrendamientos urbanos- radicadas en territorio español, integradas en su patrimonio, incluyendo mobiliario, trasteros, hasta dos plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias accesorias a aquéllas.
• El número de viviendas arrendadas u ofrecidas en arrendamiento en cada período impositivo debe ser en todo momento igual o superior a ocho.
• Las viviendas deben permanecer arrendadas u ofrecidas en arrendamiento durante al menos tres años.
• Se contabilizarán separadamente las actividades de promoción inmobiliaria y de arrendamiento para cada inmueble adquirido o promovido, con el desglose que resulte necesario para conocer la renta correspondiente a cada vivienda.
• Si las EDAV desarrollan actividades complementarias, que al menos el 55% de las rentas del período impositivo, sin considerar las obtenidas por la venta de inmuebles arrendados tras superar el período mínimo de mantenimiento o, que al menos el 55% del valor del activo de la entidad, genere rentas susceptibles de la bonificación prevista en el artículo 49.1 de la LIS.
• Las EDAV deben contar con medios personales y materiales dedicados en exclusiva a la gestión de los arrendamientos de las viviendas.

Este régimen especial es incompatible, salvo algunas excepciones, con la aplicación simultánea de otros como el de AIEs (españolas u europeas), el de UTEs, el de Entidades de capital riesgo, el de la minería, el de la investigación y explotación de hidrocarburos, el de Transparencia fiscal internacional, el de ETVEs, el de las entidades parcialmente exentas, el de las comunidades titulares de montes vecinales en mano común, o el de las entidades navieras en función del tonelaje.

Fiscalidad de las EDAV

Este régimen fiscal atrae a aquellos inversores que planifican adquirir bienes inmuebles cuyo destino será el de vivienda -conforme se describe en la Ley de Arrendamientos Urbanos- para su ulterior explotación en régimen de alquiler. Por la propia naturaleza o carácter finalista de los activos explotados por entidades acogidas a esta opción, se excluyen del régimen especial los rendimientos por arrendamiento de locales, de naves industriales, o incluso de viviendas cuando se destinen a alquiler turístico o por temporada.

Su implementación debe principiar por el establecimiento a adquisición de una estructura mercantil, por cuanto que es requisito obligatorio la llevanza de contabilidad, véase por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada; a través de la cual adquirir las viviendas, el suelo en el que promover la edificación de las mismas, o que fuera propietaria de inmuebles con las características exigibles normativamente.

En términos de fiscalidad indirecta, debemos tener en cuenta que la actividad de arrendamiento de vivienda es una actividad exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido (“IVA”).

De manera que cuando adquieran solares o viviendas de particulares, o viviendas de segunda mano de empresarios, las EDAV deben atenerse a las mismas reglas previstas en el régimen general aplicando a la operación el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (“ITP”). Las SOCIMIs, en cambio, se benefician de bonificaciones del 95% en ambos supuestos u operaciones. Por otra parte, cuando el inversor opte por la ejecución de obra de construcción de viviendas y la adquisición de solares a otros empresarios, ambas operaciones se sujetarán al IVA, aplicando tipos del 10% y del 21%, respectivamente; no siendo más favorable la tributación para entidades que operan bajo el régimen general o para las SOCIMIs.

Se aplica un tipo reducido del 4% del IVA a las operaciones de entrega de viviendas adquiridas por las EDAV de conformidad con lo establecido en el artículo 91.Dos.1.6º de las Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA. Cabe indicar no obstante que la aplicación de este tipo reducido requiere la posterior bonificación en el IS de las rentas obtenidas por la actividad de arrendamiento, que abordaremos igualmente.

Deben observarse ciertas cautelas antes de formalizar la transmisión del bien. A este respecto, merecen mención especial la consideración de algunas operaciones mencionadas, puesto que en definitiva su fiscalidad supondrá un coste para el empresario, cuyo impacto en su cuenta de resultados puede resultar radicalmente distinto en función de cuál sea la naturaleza del bien adquirido a tenor de las consideraciones normativas y doctrinales:

• Se considera una operación de primera entrega de vivienda en tanto en cuanto ésta reúna todos los requisitos para ser considerada como tal y se cuente con la cédula de habitabilidad. De lo contrario se considera una compra de solar. Sin embargo, la resolución número 00/00972/2018/00/00 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Económico-Administrativo Central el 21 de mayo de 2021, admitió la aplicación del tipo reducido del 4% de IVA, en lugar del tipo general del 21%, en un supuesto en el que la cédula de habitabilidad se obtuvo en un momento posterior al de la entrega, habiendo probado el reclamante debidamente que la construcción del inmueble estaba terminada en la fecha de la entrega, y que no hubo ninguna modificación del mismo entre dicha fecha y la de obtención de la cédula, debiéndose el retraso únicamente a motivos administrativos.
• Por otra parte, para distinguir entre una primera y segunda entrega de vivienda, debe atenderse a la condición del transmitente, de manera que la primera entrega de vivienda la realizará exclusivamente el promotor de la misma. En contra de lo previsto en la legislación española, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid. Asunto C-308/16, resuelto por su Sala Segunda el 16 de noviembre de 2017, Sentencia 62016CA0308), considera que una operación de entrega de vivienda formalizada antes de su efectiva ocupación puede quedar exenta de IVA. Para el alto tribunal comunitario prevalece que haya tenido lugar la previa ocupación y efectivo uso de la vivienda por un tercero en régimen de arrendamiento suscrito por el promotor, por ejemplo, sobre el hecho de que éste último enajene la vivienda a posteriori, y a pesar de que -en rigor- esa hubiera sido la primera transmisión de la propiedad. Esta resolución saca a relucir la falta de consonancia entre nuestro ordenamiento jurídico nacional y los criterios doctrinales comunitarios.
• En sentido contrario al criterio sentado por el TEAC y por el TJUE a tenor de las resoluciones referidas en los epígrafes anteriores, la DGT se pronunció apenas tres meses después en la resolución vinculante V2240-21, respondiendo al consultante que (i) para considerar como primera entrega de las viviendas terminadas en cuestión se deba contar con la certificación de final de obra, pero también con la cédula de habitabilidad, pues de lo contrario no cabe aplicar el tipo de IVA reducido, sino el 21%; y, a mayor abundamiento, (ii) que la ulterior venta de esas mismas viviendas terminadas que las adquirió del promotor, es considerada como segunda transmisión, exenta de IVA, y no como primera entrega, a pesar de no haberse ocupado en modo alguno todavía. Se trata de una diferencia significativa que supondría un coste relevante para el empresario por no poder repercutir las cuotas de IVA ni total ni parcialmente.

Adicionalmente, el régimen EDAV permite a las entidades optantes beneficiarse de un tipo de IVA súper reducido del 4% en la adquisición de viviendas, pero también de aplicar una bonificación en el IS en las rentas obtenidas del arrendamiento de las mismas, en tanto en cuanto se destinen a la residencia permanente de su ocupante. Quedan por tanto excluidos los arrendamientos de otros inmuebles, como son los destinados a vivienda turística, a arrendamiento por temporada o a “coliving”, por mentar algunas tipologías.

En el marco de estas operaciones puede ocurrir que la parte adquirente, acogida al régimen EDAV y por tanto beneficiaria del referido tipo de IVA súper reducido en el momento de la adquisición, y de la bonificación en IS de las rentas obtenidas por el arrendamiento, no cumpla con los requisitos legalmente previstos para mantener la opción del régimen EDAV a posteriori. Ante esta eventualidad, el Reglamento de la Ley del IVA requiere que el comprador presente una declaración o compromiso del mantenimiento de dichos requisitos, por la que deviene responsable solidario junto con el transmitente de la vivienda, para ingresar ante la Agencia Tributaria el diferencial de las cuotas de IVA.

Con respecto a la fiscalidad directa de las EDAV: Como se apunta al inicio de este apartado, el régimen especial permite a las entidades optantes beneficiarse de una bonificación del 40% de la cuota íntegra del impuesto que corresponda a las rentas derivadas del arrendamiento de viviendas que cumplan los requisitos descritos en el apartado II de esta nota. Esta bonificación amparada por el artículo 49.1 de la LIS fue del 85% hasta el 31 de diciembre de 2021, cuando se modificó mediante la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.

Téngase en cuenta que el régimen EDAV no se beneficia de bonificaciones sobre las plusvalías por la venta de viviendas.

Renuncia al régimen

Si la EDAV incumple o abandona el régimen con anterioridad al transcurso del preceptivo período de al menos tres años arrendando, u ofertando en arrendamiento, al menos ocho viviendas, la EDAV deberá rectificar la tributación realizada e ingresar a la Agencia Tributaria el diferencial de las cuotas de IVA correspondientes a la operación de compraventa al tipo del régimen general.

En este sentido, se pronunció la resolución vinculante de la DGT a la consulta V0171-19, que aborda una casuística cada vez más frecuente debido al endurecimiento de la fiscalidad del alquiler de vivienda en España, como es la renuncia a la opción del régimen EDAV para optar por el régimen de SOCIMI. La cuestión central de la consulta estribó en si se consideraba adecuada la tributación realizada en sede de las compraventas de las viviendas al aplicar el tipo de IVA súper reducido del 4%. El órgano concluyó que el contribuyente no venía obligado a ingresar el diferencial del IVA hasta completar el tipo general en tanto que hubiese tributado al menos un período impositivo bajo el régimen EDAV.

El mismo centro consultivo mantiene -en otras consultas- a sensu contrario que a efectos de la obligación de tenencia de activos prevista para el régimen SOCIMI no se computa el periodo de mantenimiento de los activos bajo el régimen EDAV.

Comentarios a la resolución vinculante de la DGT a la consulta V0102-23

El pasado 31 de enero de 2023 el centro consultivo emitió su resolución a la consulta de referencia, planteada por una entidad dedicada al arrendamiento de varios locales de negocio, naves industriales, y más de ocho viviendas, que se planteó optar por el régimen fiscal especial de las EDAV. Toda vez que el valor de sus viviendas suponía más del 55% de su activo, el importe de las rentas percibidas por el arrendamiento de las mismas era inferior al 55% al importe total de rentas.

Las cuestiones planteadas por el contribuyente comprendían tanto la normativa del IS como del IVA:

• En primer lugar, y con respecto al acogimiento y mantenimiento del régimen EDAV, se plantea si a los efectos del cálculo del valor del activo de la entidad que ha de generar rentas con derecho a la bonificación del IS podían contemplarse inmuebles arrendados como locales, que tienen cédula de habitabilidad; además de otros inmuebles en construcción que todavía no contaban con certificado final de obra ni cédula de habitabilidad.

La DGT rechazó el tratamiento planteado por el contribuyente y especificó como esencial que cada inmueble arrendado por la EDAV cuente con dicha calificación urbanística, y su finalidad sea la de cubrir la necesidad de residencia permanente del ocupante. En cuanto a las viviendas en fase de construcción, no admitió la DGT su consideración como activo de la entidad a efectos de cómputo de rentas generadas en régimen de arrendamiento.

• En el ámbito del IVA, la consulta tenía como objeto validar si sería correcta la tributación de las ejecuciones de obra realizadas por constructores y promovidas por el contribuyente al 4%, suponiendo que éste último se hubiera acogido al régimen EDAV, o debiera aplicarse el tipo del 10%.

Sobre este particular la DGT confirmó que sólo tributarán al 4% de IVA las operaciones de adquisición de viviendas por entidades acogidas al régimen especial EDAV que se enmarquen en el supuesto establecido en el artículo 91.Dos.1.6º de la LIV. La DGT recalcó la responsabilidad solidaria que asume el adquirente junto con el transmitente de dichos activos ante la Administración, conforme a lo previsto en el artículo 26 del Reglamento del IVA. Asimismo, resulta destacable el criterio que el centro directivo consolidó con respecto a los supuestos de entrega de viviendas por entidades que no cumplieran los requisitos para optar al régimen especial, permitiendo aplicar el tipo del 4% de IVA en la medida en que la motivación económica e intención de la entidad adquirente de dedicar las viviendas al arrendamiento se evidencie por medio de elementos objetivos, descartando por el contrario que el acogimiento por la opción atienda a un beneficio fiscal únicamente.

Concluyó la DGT aclarando que el tipo de IVA aplicable a las entregas de edificios o partes de los mismos aptos para la utilización de viviendas será del 10%, incluyendo los anexos transmitidos conjuntamente como garajes, hasta dos, trasteros y otros accesorios, no en cambio los locales de negocio. Asimismo, se aclaró por el centro consultivo que las edificaciones destinadas a su demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística, motivo por el cual no sería una operación exenta sino sujeta al 10% de IVA.

Conclusiones

El sector del Build to Rent en general, y las estructuras instrumentadas a partir del régimen EDAV en particular, han proliferado en los últimos años a pesar de los requisitos normativos que llevan aparejados. Sin embargo, a la vista del incesante endurecimiento de esas condiciones, las cortapisas de la normativa vigente para homologar el cumplimiento de determinadas condiciones al optar por otros regímenes especiales y la próxima promulgación de la nueva Ley de Vivienda, todavía en tramitación en el Congreso de los Diputados, no sería descabellado pensar que en los próximos ejercicios presenciaremos un descenso de la opción por el régimen EDAV aquí analizado.

Sea como fuere, el equipo de Seegman dará atento seguimiento a la evolución normativa que afecta al sector, con la vocación de prestar el mejor asesoramiento a nuestros clientes en el diseño e implementación de estructuras Build to Rent.

El presente artículo contiene información de carácter general, sin que pueda considerarse como un asesoramiento jurídico. En consecuencia, cualquier actuación que se tome en base a este artículo debe ir precedida del correspondiente asesoramiento profesional.